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En una tutela que generó polémica, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó al Presidente suspender la autorización para “cualquier actividad en el territorio nacional” de los 53 militares norteamericanos que llegaron a Colombia en junio para apoyar y asistir la lucha contra el narcotráfico y enviar al Senado “toda la información y antecedentes relacionados con el ingreso, llegada y permanencia” de esos militares. La tutela fue presentada por 25 senadores de la coalición de izquierda en el Congreso.

Algunos han sostenido que la decisión supone una indebida intromisión judicial en cuestiones que son de la órbita del Ejecutivo, en particular, el manejo de las relaciones internacionales y la comandancia de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, de acuerdo con la Constitución, art. 173.4, al Senado le corresponde, “[p]ermitir el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República”. Además, según el art. 237.3, “[e]n los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado”. Si estos requisitos son necesarios para el “tránsito”, con mayor razón lo son para la permanencia temporal de tropas extranjeras en nuestro territorio, sin importar su propósito o la duración de su misión. El esquema constitucional refleja el sensato afán de los constituyentes de establecer un sistema de frenos y contrapesos, de controles cruzados, entre las distintas ramas del poder público, en este caso en una materia de especial sensibilidad para la soberanía nacional.

Con esa base, el Tribunal sostuvo que “no es de competencia exclusiva del presidente de la República permitir el tránsito de tropas extranjeras” sino que en esa decisión “deben participar el Senado de la República y el Consejo de Estado, como garantía de control político sobre los actos políticos del jefe de Estado [y agregó que] esa garantía desarrolla el principio del equilibrio de poderes en el régimen democrático, aún bajo el presidencialismo que caracteriza el Estado colombiano”.

De manera que tendría razón el Tribunal si el Gobierno no hubiera cumplido con tales requisitos. Sin embargo, parece cuestionable el abuso de la tutela, mecanismo que está dirigido solo a la protección de derechos fundamentales en la eventualidad de que no hubiera otro mecanismo idóneo para su protección. Ni todos los derechos son fundamentales ni los fundamentales son tutelables si existe un mecanismo alternativo para su defensa judicial. En esa línea, la Procuraduría pidió declarar la tutela como improcedente y sostuvo que los congresistas tenían otros caminos para proteger el derecho que alegaban les había sido vulnerado.

Además, agrego yo, la sentencia abre una brecha peligrosísima para el equilibro de poderes que pretende defender al sostener que acá se dio la violación del derecho al “debido proceso”. El debido proceso es, no cabe duda, un derecho fundamental. Pero el Tribunal no se refiere “al conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”, que es en lo que consiste el derecho fundamental al debido proceso, sino al respeto de procedimientos de consulta establecidos en la Carta Política. En efecto, dice el Tribunal que “la omisión de someter el tema al control político del Senado de la República también vulnera el derecho al debido proceso constitucional, porque dicho proceder no se ajusta a los procedimientos establecidos para ese trámite”. Con la teoría del Tribunal cualquier juez podría suspender vía tutela decisiones del Gobierno si considera que no cumplió con algún procedimiento constitucional.

Por otro lado, Colombia ha suscrito varios acuerdos internacionales de cooperación con los Estados Unidos que incluyen actividades de capacitación, entrenamiento y asistencia técnica para militares y policías. Esos acuerdos están vigentes y en ellos se incluye la posibilidad de que las actividades contempladas se realicen en suelo colombiano. Siendo así, el Gobierno ya tenía autorización para permitir la presencia de los 53 norteamericanos y no tenía realizar razón para realizar los trámites establecidos en la Constitución para el tránsito de tropas extranjeras. No deja de ser curioso y preocupante que sobre este punto, vital en la discusión, el Tribunal no diga ni una palabra.

Finalmente, la preocupación de quienes interpusieron la tutela no fue la soberanía nacional o la protección del ordenamiento constitucional. El grueso de ellos son los mismos que permitieron el manoseo de la Carta para someterla al pacto con las Farc y que auspiciaron la elección por parte de extranjeros de los magistrados de la JEP. No hay que equivocarse, su fin   era bloquear la cooperación norteamericana en la lucha contra el narcotráfico. La tutela es parte de su estrategia jurídica para debilitar a la Fuerza Pública y para entorpecer el combate contra el narco, fuente vital de ingresos de los grupos organizados de los que hicieron parte o con lo que han simpatizado. Lo han conseguido.